“二選一”限制交易違背自由公平競爭準(zhǔn)則
多項新政亮劍整頓平臺無序競爭
● 近期國家相關(guān)部門對互聯(lián)網(wǎng)平臺加大規(guī)制力度，接連發(fā)布了更具針對性的平臺企業(yè)監(jiān)管執(zhí)法辦法及反壟斷指導(dǎo)細(xì)則，這不是偶然的、突發(fā)的和孤立的，而是一個合乎邏輯的發(fā)展過程，這方面的相關(guān)政策具有連續(xù)性且在不斷完善
● 電商平臺實施“二選一”，通過限制交易對方的選擇權(quán)，為市場設(shè)置障礙和壁壘以排斥競爭對手，違背了自由公平競爭的市場準(zhǔn)則，擾亂了正常的市場競爭秩序
● 社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。法治經(jīng)濟(jì)要求一切經(jīng)濟(jì)活動，包括互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動，都應(yīng)該納入法律范圍進(jìn)行調(diào)整。這意味著互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，必須納入法律的軌道進(jìn)行治理
今年的“雙十一”“雙十二”網(wǎng)購促銷狂歡活動，因為近期國家相關(guān)職能部門頻頻出臺的各類平臺規(guī)范文件，有了不同于以往的“味道”。
比如，《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》，明確提出網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營；《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》），旨在為預(yù)防和制止平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為，引導(dǎo)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者依法合規(guī)經(jīng)營，促進(jìn)線上經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。
這些規(guī)范性文件將電商領(lǐng)域爭議已久的平臺“二選一”、低價傾銷等問題，都納入重點監(jiān)管領(lǐng)域，并提出濫用市場支配地位的幾種情形，包括限定在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”、獨(dú)家交易、與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易、交易相對人不得與特定經(jīng)營者進(jìn)行交易等。
監(jiān)管政策頻頻出臺
加大平臺規(guī)制力度
自電商經(jīng)濟(jì)興起以來，關(guān)于平臺間的“二選一”紛爭不斷。
從最早的“3Q大戰(zhàn)”，到京東訴天貓“二選一”濫用市場支配地位案、格蘭仕訴天貓“二選一”濫用市場支配地位案、今年年初美團(tuán)滴滴之間的“二選一”之爭，再到近期上海眾旦信息科技有限公司（以下簡稱愛庫存）向國家市場監(jiān)督管理總局舉報“唯品會”要求商家“二選一”等，平臺之間的“二選一”之爭呈現(xiàn)出擴(kuò)大態(tài)勢，考驗著政府部門的市場監(jiān)管能力。
今年9月11日，愛庫存向市場監(jiān)管總局實名舉報電商平臺“唯品會”強(qiáng)迫商家“二選一”，利用市場競爭優(yōu)勢強(qiáng)令商家不得與愛庫存合作、要求商戶下線在愛庫存上所有商品與活動，嚴(yán)重?fù)p害市場競爭秩序，違反相關(guān)法律，給愛庫存及廣大商家造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，請求市場監(jiān)管總局對此進(jìn)行調(diào)查處理，維護(hù)行業(yè)秩序。
今年10月下旬，市場監(jiān)管總局發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》，明確提出網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者，不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營，不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的商業(yè)合作進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件。
剛進(jìn)入11月，市場監(jiān)管總局又發(fā)布了《意見稿》。
“我們一直密切關(guān)注著這兩部征求意見稿，期盼已久，實在是太有必要了！”愛庫存相關(guān)負(fù)責(zé)人對《法治日報》記者說。
整治互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟(jì)秩序、規(guī)范平臺經(jīng)濟(jì)競爭模式、營造公平競爭電商市場環(huán)境，已成為中央出手治理的重點目標(biāo)。其實布局籌謀早從一年前就已經(jīng)開始了。
2019年8月8日，國務(wù)院辦公廳公布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，明確提出“嚴(yán)禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場主體公平參與市場競爭”。
緊接著在當(dāng)年10月，國務(wù)院又公布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，規(guī)定政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加大反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法力度，有效預(yù)防和制止市場經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為、不正當(dāng)競爭行為以及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，營造公平競爭的市場環(huán)境。
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會副會長王先林分析稱，近期國家相關(guān)部門對互聯(lián)網(wǎng)平臺加大了規(guī)制力度，接連發(fā)布了更具針對性的平臺企業(yè)監(jiān)管執(zhí)法辦法及反壟斷指導(dǎo)細(xì)則，這不是偶然的、突發(fā)的和孤立的，而是一個合乎邏輯的發(fā)展過程，這方面的相關(guān)政策具有連續(xù)性且在不斷完善。
明確限定交易情形
背后挑戰(zhàn)仍然存在
據(jù)悉，此次《意見稿》剛一公布，就引起資本市場強(qiáng)烈反應(yīng)，究其原因就是《意見稿》針對規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)壟斷行為的幾個關(guān)鍵問題明確回應(yīng)。
比如，此次《意見稿》提出濫用市場支配地位的幾種情形，包括限定在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”、獨(dú)家交易、與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易、交易相對人不得與特定經(jīng)營者進(jìn)行交易等。這種限定可能通過書面協(xié)議的方式實現(xiàn)，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現(xiàn)，還可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方面的實際設(shè)置限制或者障礙的方式實現(xiàn)。
中央民族大學(xué)法學(xué)院教授陳群峰指出，《意見稿》規(guī)定了認(rèn)定是否構(gòu)成限定交易重點考慮的兩種情形：一是當(dāng)平臺經(jīng)營者通過懲罰性措施實施限制從而產(chǎn)生直接損害時，一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為；二是當(dāng)平臺經(jīng)營者通過激勵性方式實施限制，雖然可能會具有一定的積極效果，但如果具有明顯的排除、限制競爭影響，也將被認(rèn)定為限定交易行為。
曾經(jīng)代理我國首例行政壟斷訴訟的北京大成律師事務(wù)所律師魏士廩分析稱，現(xiàn)行的部門規(guī)章對于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法操作規(guī)定不夠明確、效率不夠高，特別是現(xiàn)行反壟斷法的實施門檻比較高，如果依靠被損害利益的企業(yè)自力救濟(jì)，存在法律成本高、舉證難、維權(quán)時間長等問題。而《意見稿》對平臺經(jīng)濟(jì)壟斷行為認(rèn)定的步驟、方法、考慮因素等都作了很詳細(xì)的規(guī)定，有利于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法開展。
以相關(guān)市場的界定為例，這是認(rèn)定壟斷行為的第一步。但由于存在細(xì)分市場，如何界定存在困難，往往導(dǎo)致反壟斷工作難以開展。
對此，《意見稿》明確了相關(guān)市場界定的個案分析原則，不同類型壟斷案件對于相關(guān)市場界定的實際需求不同。在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。這有利于讓執(zhí)法部門跳過第一道關(guān)卡，更好地開展反壟斷執(zhí)法工作。
不過，陳群峰認(rèn)為，盡管《意見稿》給具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者構(gòu)成限定交易行為提出了上述考慮因素，但由于缺乏明確的規(guī)定，如何認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位，在實踐中仍然存在一定的挑戰(zhàn)。
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授黃勇分析稱：“平臺經(jīng)濟(jì)是多邊共生的經(jīng)濟(jì)，在對平臺行為作出否定性評價以前，要精細(xì)化地充分評估平臺所采用商業(yè)模式涉及的消費(fèi)者利益、商戶利益、平臺自身利益，以及社會和國家利益。要區(qū)別對待同平臺和不同平臺的商業(yè)策略，表面上看起來相同的平臺商業(yè)模式，背后可能存在不同的數(shù)據(jù)、算法、隱私、架構(gòu)，因此要遵循個案處理、尊重特性的原則。”
“二選一”愈演愈烈
擾亂市場競爭秩序
隨著電子商務(wù)經(jīng)營活動中的平臺競爭加劇，“二選一”現(xiàn)象愈演愈烈，該行為的危害也日益顯現(xiàn)。
據(jù)王先林介紹，作為限定交易行為在電子商務(wù)領(lǐng)域的典型表現(xiàn)，電商平臺實施“二選一”，通過限制交易對方的選擇權(quán)，為市場設(shè)置障礙和壁壘以排斥競爭對手，違背了自由公平競爭的市場準(zhǔn)則，擾亂了正常的市場競爭秩序，阻礙了資源和信息的自由流動，違背了互聯(lián)網(wǎng)開放共享的理念。
同時，電商平臺“二選一”行為通過讓平臺內(nèi)經(jīng)營者（合作方）被迫站隊，放棄與其他平臺合作的機(jī)會，直接損害了其他電子商務(wù)平臺經(jīng)營者（競爭者）和電子商務(wù)經(jīng)營者的交易機(jī)會和經(jīng)濟(jì)利益，也明顯影響了消費(fèi)者的選擇機(jī)會和消費(fèi)利益。因此“二選一”行為最終也破壞了電子商務(wù)領(lǐng)域的營商環(huán)境，損害了中小企業(yè)的利益，不利于大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新和平臺經(jīng)濟(jì)的規(guī)范健康發(fā)展。
陳群峰認(rèn)為，平臺經(jīng)濟(jì)的高度集中給用戶帶來巨大便利的同時，也導(dǎo)致市場準(zhǔn)入門檻太高，中小企業(yè)進(jìn)入市場難度加大，阻礙市場充分競爭，破壞了經(jīng)營秩序，損害消費(fèi)者的自主選擇權(quán)和社會公共利益。
“電商平臺一旦處于壟斷地位，其對于中小經(jīng)營者的支配能力將變得非常強(qiáng)勢。這時平臺濫用市場優(yōu)勢強(qiáng)迫商家‘二選一’站隊，中小商家皆敢怒不敢言，因為它們離開平臺將無法生存。”魏士廩說。
愛庫存向市場監(jiān)管總局的投訴舉報材料就顯示：共有超400個品牌商家受到唯品會“二選一”影響，僅在11月，受影響的服飾類品牌商家就接近150家，商家、店主和消費(fèi)者的利益同時受損，并給平臺的正常經(jīng)營發(fā)展帶來干擾。
包容審慎實施監(jiān)管
保障平臺創(chuàng)新發(fā)展
受訪專家對于上述一系列新規(guī)的出臺，普遍持樂見其成而又謹(jǐn)慎的態(tài)度，認(rèn)為其雖然可以在一定程度上限制平臺行業(yè)此前的無序競爭，但執(zhí)行起來仍面臨一些挑戰(zhàn)。《意見稿》究竟能在多大程度上解決實踐中的焦點問題，還需等待個案的實踐檢驗，但這并不影響公眾對它能夠保護(hù)市場公平競爭、維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益寄予期望。
“互聯(lián)網(wǎng)就像一把雙刃劍，創(chuàng)新與監(jiān)管必須兩條腿走路，如果以犧牲監(jiān)管來鼓勵創(chuàng)新，那么最終也會對整個電商行業(yè)產(chǎn)生不利影響。”魏士廩說。
陳群峰認(rèn)為，對于今后的互聯(lián)網(wǎng)壟斷問題，實際操作中還將通過一個個案件，把一個問題、一個標(biāo)準(zhǔn)或者一個概念進(jìn)一步細(xì)化，期待在這兩份征求意見稿落地實施后，監(jiān)管部門能盡快推出一份執(zhí)法案例來作參考。
在王先林看來，社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。法治經(jīng)濟(jì)要求一切經(jīng)濟(jì)活動，包括互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動，都應(yīng)該納入法律范圍進(jìn)行調(diào)整。這意味著互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，必須納入法律的軌道進(jìn)行治理。
黃勇也建議，一旦確定了對平臺模式的監(jiān)管理念，就要進(jìn)一步通過確定的監(jiān)管政策規(guī)則予以貫徹和執(zhí)行。對互聯(lián)網(wǎng)這樣的新事物，要采取包容審慎的監(jiān)管方式。在包容審慎監(jiān)管理念的指導(dǎo)下，執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)超越具有不確定性的規(guī)則邊界，以免不當(dāng)處罰放大規(guī)則的不確定性，進(jìn)而影響市場信心，限制平臺的創(chuàng)新發(fā)展。
黃勇提出，對于平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷執(zhí)法問題的考慮維度，最高法在“3Q案件”判決書中的觀點提供了一定的指導(dǎo)，即互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展有賴于自由競爭和科技創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)鼓勵自由競爭和創(chuàng)新，競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界。互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展需要有序的市場環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則作為保障。是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費(fèi)者的一般利益和社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是僅有某些技術(shù)上的進(jìn)步即認(rèn)為屬于自由競爭和創(chuàng)新。否則，任何人均可以技術(shù)進(jìn)步為借口，對他人的技術(shù)產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行任意干涉，從而導(dǎo)致借技術(shù)進(jìn)步、創(chuàng)新之名，而行“叢林法則”之實。（記者 萬靜）
(責(zé)任編輯：張云文)
